Overheid kan in geding niet de regelmatigheid betwisten van offerte die zij eerder in aanmerking nam

In arrest nr. 210.969 van 3 februari 2011 sprak de Raad van State zich uit over een exceptie van de aanbestedende overheid dat de vordering van een van de inschrijvers moest worden afgewezen omdat de offerte niet regelmatig was. De reden voor de onregelmatigheid was het gebrek van een exploitatievergunning. Tijdens de gunningsprocedure had de aanbestedende overheid de offerte echter niet afgewezen als onregelmatig.De Raad van State verwierp de exceptie op grond van volgende overwegingen:"De verwerende partij werpt in de memorie van antwoord een exceptie op betreffende het belang van de verzoekende partij. De verwerende partij betoogt dat de verzoekende partij niet doet blijken van het vereiste belang aangezien zij niet aannemelijk maakt dat de vernietiging van de bestreden toewijzingsbeslissing haar tot voordeel kan strekken nu zij niet over de vereiste exploitatievergunningen beschikt om de opdracht te kunnen uitvoeren.
Beoordeling
In de bestreden toewijzingsbeslissing wordt gesteld dat alle inschrijvers voldoen aan de selectiecriteria. De toewijzingsbeslissing zegt niets over de regelmatigheid van de inschrijvers en neemt blijkbaar impliciet aan dat de vier kandidaten regelmatig zijn.
Ook het gunningsverslag spreekt van vier regelmatige inschrijvers, dus ook de verzoekende partij, en stelt ter zake niet vast dat er geen exploitatievergunning is. Er wordt aldus ook in het gunningsverslag geen uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt bij de regelmatigheid van de offerte van de verzoekende partij; er wordt enkel in vermeld dat “[d]e duurtijd van de exploitatievergunning van Borchers [...] niet duidelijk vermeld [is]” doch dat deze bemerking niet “weerhouden” werd in de puntentoekenning. Voorts werden de offertes van de verzoekende partij getoetst aan de gunningscriteria. Dienvolgens moet er worden vanuit gegaan dat de verwerende partij de offertes van de verzoekende partij als regelmatig heeft aanvaard, minstens niet als substantieel onregelmatig heeft aangemerkt. Een als substantieel onregelmatig bevonden offerte mag immers niet in aanmerking komen voor de rangschikking met het oog op de toewijzing van de opdracht.
De stelling van de verwerende partij om de offertes van de verzoekende partij thans als onregelmatig te beschouwen, druist in tegen haar eerdere handelwijze.
De exceptie wordt verworpen."