25/02/2020

Over de borgtocht in overheidsopdrachten

In een belangwekkend vonnis nr. 2020/1001 van 24 januari 2020 oordeelt de 7e kamer van de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel als volgt over de exceptie van de door de opdrachtgever aangesproken borgstellende bank, na faillissement van de opdrachtnemer:

Eisers maken aanspraak op de vrijgave van de gehele borgtocht.

Artikel 30 van het Koninklijk Besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken bepaalde:

‘In voorkomend geval houdt de aanbestedende overheid van de borgtocht ambtshalve de sommen af die haar toekomen, met name wanneer de opdrachtnemer in gebreke blijft bij de uitvoering zoals vermeld in artikel 44, §1. Deze afhouding dient te gebeuren met inachtneming van de voorwaarden van artikel 44, §2.’

De aanbestedende overheid mocht dienvolgens over te gaan tot het ambtshalve afhouden van de borgtocht ‘van de sommen die haar toekomen’. De toestemming van de opdrachtnemer is voor deze afhouding niet vereist. Eisers kunnen aanspraak maken op de vrijgave van de volledige borgtocht in hun voordeel.

De stelling van eerste verweerster houdt geen rekening met het feit dat de afhouding van de borgtocht (ambtshalve) geschiedt door de aanbestedende overheid, hetgeen impliceert dat de toestemming van de opdrachtnemer tot vrijgave van de borgtocht niet is vereist. Artikel 2011 en 2013 BW zijn niet van openbare orde, noch van dwingend recht, zodat de AUR er kunnen van afwijken.

Artikel 30 KB AUR (versie 2013) voorziet uitdrukkelijk dat de overheid overgaat tot het ‘ambtshalve’ afhouden van de borgtocht ‘van de sommen die haar toekomen’. Hieruit volgt dat het in de eerste plaats toekomt aan de aanbestedende overheid zelf om te bepalen op welke sommen zij meent aanspraak te kunnen maken lastens de opdrachtnemer. Artikel 30 KB AUR vereist niet dat de aanbestedende overheid over een zekere en vaststaande schuldvordering beschikt lastens de opdrachtnemer vooraleer te kunnen overgaan tot een ambtshalve afhouding van de borgtocht. Zelfs al bestaat er dus cijfermatig betwisting over het bedrag van de schuldvordering van de aanbestedende overheid ten aanzien van de in gebreke blijvende opdrachtnemer, dan noch belet dit niet dat de overheid overgaat tot ambtshalve afhouding van de sommen die haar toekomen, zijnde de sommen waarvan de aanbestedende overheid meent dat zij aan haar verschuldigd zijn. Dit vloeit rechtstreeks voort uit het ambtshalve karakter van de afhouding’.

Artikel 30 AUR werd inmiddels gewijzigd:

‘In voorkomend geval houdt de aanbesteder van de borgtocht ambtshalve de sommen af die haar toekomen, met name wanneer de opdrachtnemer in gebreke blijft bij de uitvoering zoals vermeld in artikel 44, §1. Deze afhouding is onderworpen aan de naleving van de in artikel 44, §2 bepaalde voorwaarde, met inbegrip van de voorwaarde dat de door de opdrachtnemer opgeworpen verweermiddelen in overweging worden genomen. Indien de aanbesteder geheel of ten dele beroep doet op de borgtocht, na het verstrijken van de in artikel 44 §2, 2e lid, derde zin, bedoelde termijn, mag de instelling bij wie de borgtocht werd gesteld, indien de opdrachtnemer in de in artikel 44, §2, bedoelde termijn geen verweermiddelen liet gelden, niet het voorafgaandelijk akkoord van de opdrachtnemer eisen’.

Referentie: Rb. Brussel 24 januari 2020, nr. 2020/1001, ng. (PUB 506614-2)  

Meer tags?