Volstaat een onderaannemingsovereenkomst als draagkrachtverbintenis in een overheidsopdracht?

In het schorsingsarrest nr. 264.870 van 17 november 2025 lijkt het antwoord van de Raad van State affirmatief te zijn. Door de een onderaannemingsovereenkomst te ondertekenen, lijkt de onderaannemer zich wel degelijk ertoe te hebben verbonden 'zijn' gedeelte van de opdracht waarvoor een ISO-certificaat is vereist, waarover de onderaannemer blijkt te beschikken, te zullen uitvoeren. Dit verandert niet doordat de onderaannemingsovereenkomst niet gedateerd is en geen prijs bevat.

Het luidt:

'Op 30 september 2025 beslist de verwerende partij de opdracht opnieuw te gunnen aan de nv D.B.S. Betreffende de offerte van de verzoekende partij wordt gesteld:

“Onderzoek van de substantiële onregelmatigheid: [de bv W.] wil samenwerken met [X] voor wat betreft het visueel onderzoek waarvoor een ISO-certificaat vereist is. Zelf beschikken ze niet over het betrokken certificaat.

Hierdoor dient men dus beroep te doen op de draagkracht van een firma om aan het betrokken selectiecriterium te voldoen.

Echter ligt geen verklaring voor van de onderaannemer [X], zoals vereist door artikel II.2 van het bestek, terwijl nochtans dergelijke verklaring van dezelfde onderaannemer wél voorligt in de offerte van [de bv D.V.]. Dit betreft een substantiële onregelmatigheid. De niet gedateerde aannemingsovereenkomst bevat geen bevestiging dat, om te beantwoorden aan de selectiecriteria, beroep mag worden gedaan op de middelen van [X].

Rekening houdend met bovenstaande wordt de offerte van [de bv W.] door het bestuur als substantieel onregelmatig verklaard.”

(...)

In de nota met opmerkingen vat de verwerende partij haar verweer samen als volgt:

“Artikel II.2 van het bestek vereist dat de inschrijver de nodige documenten toevoegt aan zijn offerte, waaruit de verbintenis van deze onderaannemers of van andere entiteiten blijkt om de voor de opdracht noodzakelijke middelen ter beschikking te stellen van de inschrijver. Zulks gebeurt niet. Het louter bestaan van een onderaannemingsovereenkomst volstaat niet. Dat geldt temeer als die onderaannemingsovereenkomst niet gedateerd is en zelfs geen aannemingsprijs bevat. Terecht werd de offerte van verzoekster geweerd.”

(...)

Luidens artikel 78 ‘Beroep op de draagkracht van andere entiteiten’ van de wet van 17 juni 2016 kan een ondernemer, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, om te voldoen aan de selectiecriteria terzake, zich beroepen op de technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten.

In uitvoering hiervan bepaalt artikel 73, § 1, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 dat een ondernemer zich, overeenkomstig artikel 78 van de wet, voor een welbepaalde opdracht kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten, met betrekking tot de in artikelen 68 en 70 bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende overheid aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, met name door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.

Overeenkomstig artikel 72, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 kunnen ondernemers, in verband met artikel 78 van de wet, gebruik maken van alle passende middelen om ten aanzien van de aanbestedende overheid te bewijzen dat zij de nodige middelen tot hun beschikking zullen hebben.

Blijkens de offerte van de verzoekende partij, als vertrouwelijk stuk neergelegd en dat de Raad van State heeft kunnen inzien, wordt in het offerteformulier verklaard dat een gedeelte van de opdracht, namelijk “camerainspectie + ISO 17025” in onderaanneming wordt gegeven en de onderaannemer “[X] zie bijlage” hiervoor zal worden aangewend.

Als bijlage is een ondergetekende aannemingsovereenkomst tussen de verzoekende partij en onderaannemer X gevoegd. Daarin verbinden de beide partijen zich ertoe “[i]n het kader van Bestek nr 2023/3046 – reinigen en inspecteren van riolen”, “[i]n geval van gunning van deze opdracht aan [de bv W.]

te zullen samenwerken voor de uitvoering van de opdracht [waarbij X] als onderaannemer van [de bv W.] meer specifiek de posten van de opdracht [zal] uitvoeren die betrekking hebben op visueel onderzoek volgens ISO 17025 en geaccrediteerd volgens NBN EN 13508-2”.

Een ISO 17025-certificaat op naam van onderaannemer X wordt eveneens bij de offerte van de verzoekende partij gevoegd.

Door de voornoemde onderaannemingsovereenkomst te ondertekenen, lijkt de onderaannemer X zich wel degelijk ertoe te hebben verbonden het gedeelte van de opdracht die betrekking heeft op het cameraonderzoek en waarvoor een certificaat ISO 17025 is vereist, waarover X blijkt te beschikken, te zullen uitvoeren.

De verwerende partij maakt op het eerste gezicht niet aannemelijk, zoals zij stelt in de bestreden beslissing, dat “de niet gedateerde aannemingsovereenkomst […] geen bevestiging bevat dat, om te beantwoorden aan de selectiecriteria, beroep mag worden gedaan op de middelen van [X]”. Als een onderaannemer, die over het vereiste certificaat beschikt, zich er ten aanzien van de inschrijver toe verbindt voor de uitvoering van dit specifiek gedeelte van de opdracht te zullen samenwerken, dan lijkt zij zich ertoe te verbinden de noodzakelijke middelen daarvoor ter beschikking te zullen stellen. Daartoe lijkt op het eerste gezicht niet te zijn vereist dat die aannemingsovereenkomst – die bij de offerte was gevoegd – gedagtekend is en een aannemingsprijs dient te bevatten. (...)

Artikel II.2 van het bestek lijkt op het eerste gezicht (...) evenmin bijzondere vormvereisten op te leggen aan de draagkrachtverbintenis. Dit lijkt des te meer nu uit de offerte van de gekozen inschrijver, vertrouwelijk stuk dat de Raad van State heeft kunnen inzien, evenmin blijkt dat een dergelijke formele “verbintenis terbeschikkingstelling middelen” van diens onderaannemer voorligt'.