28/10/2016

Een materiële vergissing in het Belgisch Staatsblad aangaande de volmacht om een overheidsopdracht te ondertekenen is niet dodelijk

Zo besliste de Raad van State in het arrest nr. 236.291 van 27 oktober 2016 dat bij uiterst dringende noodzakelijkheid werd uitgesproken.

Verzoekende partij, die de gunning van de overheidsopdracht had misgelopen, wierp op dat de benoeming van de volmachthouder was gebeurd door de algemene vergadering en niet door de raad van bestuur van de gekozen inschrijver.  Dit omdat de bij de offerte gevoegde publicatie in het Belgisch Staatsblad zulks stelde.  Er zou sprake zijn van een bevoegdheidsoverschrijding en dus van een onwettige volmacht.

De Raad bevestigt het strenge principe:

'Uit wat voorafgaat volgt dat de ondertekening van een offerte een substantiële formaliteit is, waarvan de niet-naleving de nietigheid van de offerte wegens substantiële onregelmatigheid tot gevolg heeft. Met het gebrek aan ondertekening moet de situatie worden gelijkgesteld waarbij zij die ondertekenen niet degenen zijn die daartoe bevoegdheid hebben krachtens dwingende regelgeving of eigen statutaire bepalingen van de inschrijver. Een offerte ingediend door een tijdelijke handelsvennootschap, zoals te dezen de offerte van de gekozen inschrijver, dient aldus te worden ondertekend door al de leden van die vennootschap behoudens volmacht en is anders nietig wegens substantiële onregelmatigheid'.

Vervolgens wordt de schorsingsvordering verworpen. De correcte beslissing van de raad van bestuur, niet de omstandigheid dat de publicatie in het Belgisch Staatsblad een vergissing bevatte, gaf voor de Raad van State de doorslag:

'Wel wekt het bij de offerte gevoegde voormelde "uittreksel uit de notulen van de Jaarvergadering van 4 maart 2011", dat duidelijk bedoeld is als bewijs van de bevoegdheid van Samuel Auquier om de offerte namens de nv Audebo te ondertekenen, de indruk dat die volmacht werd verleend door de algemene vergadering, en niet door de raad van bestuur. De door de tussenkomende partijen voorgelegde notulen van die algemene vergadering van 4 maart 2011, die begon om 19 uur, bevatten geen beslissing tot aanwijzing van bijzonder gevolmachtigden maar wel tot herbenoeming van de commissaris, eerste punt in die bekendmaking. Wel is de beslissing tot aanwijzing van bijzondere mandatarissen, tweede punt in die bekendmaking, opgenomen in de notulen van de raad van bestuur van 4 maart 2011, die begon om 19u30. Bijgevolg moet worden aangenomen dat het betrokken uittreksel, zoals bij de offerte gevoegd, per vergissing geen onderscheid maakt tussen de organen die deze beslissingen namen.

(...)

Reeds in het inleidend verzoekschrift in de toelichting bij het middel benadrukte de verzoekende partij dat een onregelmatige ondertekening van de offerte van THV ...niet kan worden rechtgezet door bijvoorbeeld post factum en buiten de indieningstermijn van de offertes alsnog een volmacht door de raad van bestuur van de nv A. toe te kennen aan S., ongeacht of dit een bekrachtiging inhoudt van eerder gestelde handelingen.

Overeenkomstig haar pleitnota betoogt zij ter terechtzitting dat met een document dat louter post factum wordt bijgebracht in de procedure voor de Raad van State, zoals stuk 4 van de stukkenbundel van de THV ..., dat een bewijs van machtiging van het bevoegde orgaan zou moeten inhouden, evenmin rekening mag worden gehouden. Zelfs indien stuk 4 was bijgebracht tijdens de gunningsprocedure, doch ná indiening van de offertes, is dit volgens de verzoekende partij manifest laattijdig en mag er geen rekening mee worden gehouden gezien geenszins met voldoende zekerheid aangetoond kan worden dat stuk 4 vaste datum heeft of authentiek is. Een bestuur mag er bijgevolg niet van uitgaan dat er een geldige volmacht van het bevoegde orgaan bestond vóór de indiening van de offerte. De Raad van State oordeelde in het arrest nv Tractebel Engineering, nr. 223.253 van 23 april 2013 dat "[s]pecifiek wat het bewijs van de volmacht betreft, [het] lijkt […] dat uit de artikelen 94 en 110, § 2, van het voormelde koninklijk besluit van 8 januari 1996, samen genomen, volgt dat het bestuur het recht heeft, zonder daartoe evenwel verplicht te zijn, een inschrijving als onregelmatig te weren, wanneer deze niet de stukken of inlichtingen bevat die moeten toelaten vast te stellen dat de ondertekenaar van de inschrijver de bevoegdheid heeft om de natuurlijke persoon of rechtspersoon namens welke hij optreedt, te verbinden". Hieruit volgt, volgens het arrest cvba Vooruit nr. 1, nr. 226.982 van 31 maart 2014, "dat het niet bij de offerte voegen van de reeds gegeven volmacht geen absolute nietigheid van de offerte meebrengt". Er blijkt niet prima facie waarom te dezen anders geoordeeld moet worden, in het kader van de hiervoor aangehaalde artikelen 82, § 3, en 95 van het koninklijk besluit Plaatsing. De voorliggende zaak lijkt eveneens te moeten worden onderscheiden van de zaak beslecht door het arrest bvba Office Depot International, nr. 229.829 van 16 januari 2015, en waarnaar de verzoekende partij in het verzoekschrift verwijst. In die zaak werd immers, in tegenstelling tot hetgeen in de voorliggende zaak gebeurde, blijkbaar pas na de opening van de offertes een bijzondere volmacht verstrekt aan de persoon die de offerte had ondertekend.

Te dezen blijkt niet dat pas na de opening van de offertes een bijzondere volmacht werd verleend aan S. om de offerte namens de nv A. te ondertekenen, maar is deze reeds op 4 maart 2011 verleend door de raad van bestuur. Het bestaan van deze beslissing van de raad van bestuur als collegiaal orgaan wordt te dezen bewezen door de aan de Raad van State door de tussenkomende partijen als stuk 4 voorgelegde notulen van de vergadering. De voormelde chronologie tussen de jaarvergadering van 4 maart 2011 om 19 u en de vergadering van de raad van bestuur van 4 maart 2011 om 19u30, waarop grotendeels dezelfde personen aanwezig waren, bevestigt ook de datum van dit stuk 4. Daarnaast werd een uittreksel uit de beslissing van de jaarvergadering van 4 maart 2011 met de volmacht, waarbij het uittreksel per vergissing stelt dat dit werd verleend door die vergadering, op 30 juni 2006 neergelegd ter griffie van de rechtbank van koophandel te Gent en werd dit uittreksel bekendgemaakt in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van 12 juli 2011.

De verzoekende partij betwist te dezen dit stuk niet van valsheid'.

Referentie: PUB506177

Gepost door Dirk Van Heuven

Blog Lokale Besturen, Overheidscontracten
Tags Dirk Van Heuven, Overheidsopdrachten, Overheidsopdrachten overheidscontracten & PPS
Stel hier je vraag bij dit blogbericht
01/07/2016

Wanneer begint de 15-dagentermijn voor een UDN-procedure in overheidsopdrachten te lopen?

Ingevolge artikel 23 §1 en §3 van de Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2013 beschikt verzoekende partij over een termijn van 15 kalenderdagen voor het indienen van haar vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, te rekenen vanaf de bekendmaking of de kennisgeving van de gemotiveerde beslissing.

Wanneer begint de termijn dan echt te lopen? De dag van de verzending (per aangetekende zending en per mail) van de beslissing houdende niet-selectie of niet-toewijzing van de opdracht? Of de dag daarna? Of de dag van ontvangst van de aangetekende brief? Of de dag daarna?

Ziehier het antwoord van de Raad van State:

Luidens artikel 23, §§ 1 en 3, van de voormelde wet van 17 juni 2013 dient de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid bij de Raad van State “op straffe van niet-ontvankelijkheid” te worden ingesteld binnen een termijn van vijftien dagen “vanaf de bekendmaking, de kennisgeving of de kennisneming van de rechtshandeling, al naargelang”. Te dezen vereist artikel 8, § 1, van de wet van 17 juni 2013, dat de aanbestedende instantie onmiddellijk na het nemen van de gemotiveerde gunningsbeslissing kennisgeving doet aan elke inschrijver van wie de offerte onregelmatig is bevonden, van de motieven voor de wering, in de vorm van een uittreksel van de gemotiveerde beslissing. Gelet op de verplichte kennisgeving van de bestreden beslissing dient de in artikel 23, §§ 1 en 3, van de wet van 17 juni 2013, bepaalde beroepstermijn te worden geacht in te gaan met de kennisgeving daarvan aan de verzoekende partij. Krachtens artikel 68 van de wet van 17 juni 2013 gebeurt de berekening van de in deze wet bepaalde termijnen “overeenkomstig Verordening (EEG, Euratom) nr. 1182/71 van de Raad van 3 juni 1971  houdende vaststelling van de regels die van toepassing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltijden in het Gemeenschapsrecht”. Artikel 3, eerste lid, van deze Richtlijn bepaalt dat “[w]anneer een in dagen […] omschreven termijn ingaat op het ogenblik waarop een gebeurtenis of handeling plaatsvindt, […] de dag waarop deze gebeurtenis of handeling plaatsvindt, niet bij de termijn [wordt] inbegrepen”.

Uit dit alles moet worden afgeleid dat de termijn om tegen de thans bestreden beslissingen een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid bij de Raad van State in te stellen aanvangt de dag na de dag waarop de kennisgeving werd verricht. Aangezien de  aangetekende brief ter kennisgeving werd verstuurd op 19 november 2015 en, voor zover als nodig, de bestreden beslissingen per e-mail van dezelfde datum aan de verzoekende partij werden toegestuurd, was de laatste dag om de vordering in te stellen vrijdag 4 december 2015. De vordering dagtekent van maandag 7 december 2015 en is dus niet tijdig. Voorts mag, voor zover als nodig, worden opgemerkt dat de verwerende partij in de kennisgeving de beroepsmogelijkheden heeft vermeld.’

Aldus begint de 15-dagen-termijn te lopen daags na verzending van de aangetekende brief houdende kennisgeving van de overheidsopdracht (veronderstelt dat er ook een zending per mail is verstuurd en de beroepsmogelijkheden voor de Raad van State correct werden vermeld.

Referentie: RvS 29 december 2015, nr. 233.367.
13/05/2016

Nieuwe wet overheidsopdrachten is goedgekeurd!

Op 12 mei 2016 keurde het federaal Parlement de nieuwe wet overheidsopdrachten goed.

Deze wet zet de Europese Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten om. De uiterste omzettingsdatum was 18 april 2016.

De nieuwe wet zal de wet van 15 juni 2006 vervangen.

Een koninklijk besluit moet de datum van inwerkingtreding van deze wet bepalen. Dit zal niet gebeuren vooraleer er ook minstens een nieuw KB Plaatsing is goedgekeurd.

Gepost door Sofie Logie

Blog Overheidscontracten
Tags Overheidsopdrachten, Overheidsopdrachten overheidscontracten & PPS, Sofie Logie
Stel hier je vraag bij dit blogbericht
04/05/2016

Coördinatieproblemen bewijzen op zich geen fout in hoofde van de aanbestedende overheid

Zo oordeelde het hof van beroep te Gent in een belangwekkend arrest van 12 april 2016:

'Nergens in zijn verslag bekrachtigt de deskundige dat de coördinatie van de werken door de opdrachtgever gebrekkig is geweest. NV K. stelt ten onrechte dat het Studiebureau P. zelf coördinatiefouten zou hebben toegegeven, hetgeen niet kan afgeleid worden uit het feit dat het moeilijkheden zou hebben vastgesteld. Coördinatieproblemen zijn per se nooit uitgesloten bij het uitvoeren van gezamenlijke uitvoering van werken voor rekening van verschillende aanbestedende overheden die samengevoegd waren overeenkomstig artikel 19 van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993. Te dezen waren de gemeente Waregem en de Bouwmaatschappij Helpt Elkander immers medeopdrachtgevende besturen.

Bij het tussenarrest (p. 9) heeft het hof al geoordeeld dat ‘in zoverre artikel 28 §2 van het bestek de rechten tot schadevergoeding in hoofde van de aannemer zouden beperken, artikel 28 §2 van het Bijzonder bestek inderdaad als onbestaande diende te worden beschouwd’.

Dit neemt niet weg dat dit artikel van het Bijzonder bestek een duidelijke waarschuwing aan het adres van de inschrijver uitmaakte over de hinder die het gevolg kon zijn van de gelijktijdige veranderingen en uitbreidingswerken uit te voeren door de nutsmaatschappijen aan hun installaties. Coördinatieproblemen impliceren op zich geen fout(en) in hoofde van het opdrachtgevende bestuur.

NV K. blijft tevens in gebreke aan te tonen dat het bestuur enige aansprakelijkheid zou dragen voor onderbrekingen door de omstandigheid dat het terrein niet zou hebben voldaan aan de voorwaarden van het standaardbestek 250, hetgeen opnieuw de gerechtsdeskundige niet in zijn verslag bevestigt.

Het bestuur heeft te dezen lang voor de gunning van de opdracht en de aanvang van de werken allerlei vergaderingen belegd en strikte afspraken gemaakt met de betrokken nutsmaatschappijen of bouwmaatschappijen. Tijdens de uitvoering van de werken werden niet minder dan 48 coördinatievergaderingen met allerlei betrokken partijen gehouden en het kan dus niet worden voorgehouden dat het bestuur geen bijzondere aandacht heeft besteed aan de goede uitvoering van de gelijktijdige aannemingen.

De aannemer laat in deze omstandigheden na om aan te tonen dat hij aanspraak kan maken op schadevergoeding op grond van artikel 15, §5 (of op basis van artikel 16, §1 e.v.) van de A.A.V.

De oorspronkelijke vordering van de NV K. tegen het bestuur, (…), wordt bijgevolg ongegrond verklaard.’


Ref: Gent, 12 april 2016, ng. (AR 2007/2316 en 2007/3115), Pub502646.

27/04/2016

Moeilijke berekeningsmethode in meetstaat leidt niet tot nietigheid gunningsbeslissing

Zo blijkt uit een arrest (bij uiterst dringende noodzakelijkheid) van de Raad van State nr. 234.464 van 21 april 2016 waarin 8 van de 9 inschrijvers twee posten van de meetstaat in de ongewone eenheid 'ton%'  verkeerd hadden berekend.

Een enkele inschrijver had wel gezien hoe het moest (nadere toelichting stond in het bestek), waarna de opdrachtgevende overheid overging tot verbetering van de rekenfouten van de andere inschrijvers bij toepassing van artikel 96 van het KB Plaatsing van 15 juli 2011.  Daardoor werd de rangschikking helemaal overhoop gehaald.  De inschrijver die zonder verbetering hoogst stond gerangschikt vatte de Raad van State.

De Raad van State oordeelt:

'Indien de verzoekende partij twijfels had bij het opstellen van haar offerte en het invullen van de samenvattende opmeting had zij de verwerende partij op dit punt, zo lijkt het, kunnen – of zelfs moeten – bevragen alvorens een offerte in te dienen. Zij heeft dit echter niet gedaan. De gevolgen voor de rangschikking van haar offerte van het feit dat zij schijnbaar over het %-teken in de
eenheid “ton%” heen heeft gelezen, lijkt zij dan ook zelf te moeten dragen. 

(...)

Voorts lijkt het feit dat maar één inschrijver de in het bestek vooropgestelde berekeningswijze juist heeft toegepast, op zich de rekenkundige verbetering van de offertes van de overige inschrijvers aan de hand van de correcte formule alvast niet onwettig te maken'.

Tags